L’articolo 17 del Dlgs 192/2024 contiene importanti novità in tema di permute e conferimenti di partecipazioni. La materia è contenuta negli articoli 175 e 177 del Tuir che, in deroga al criterio del valore normale, prevedono forme di «realizzo controllato» o «neutralità indotta» per varie tipologie di conferimenti o permute di partecipazioni, e nell’articolo 178, comma 1, lett. f) del Tuir che prevede un regime di neutralità fiscale delle permute o conferimenti di azioni o quote attraverso i quali una società di capitali residente nell’Unione europea acquisisca o integri il controllo di un’altra società residente in un altro Stato membro. Ciò premesso, esaminiamo le novità in vigore per le operazioni attuate dal 31 dicembre 2024.
Articolo 17, Dlgs 13 dicembre 2024, n. 192
Integrazione del controllo
Nell’articolo 178, comma 1, lett. e) del Tuir viene corretto un errato recepimento della Direttiva 2009/133/CE.
Come messo in evidenza nella denuncia n. 16 tramessa dall’Associazione dei dottori commercialisti della Lombardia alla Commissione europea il 14 dicembre 2020, in base all’articolo 2, par. 1, lett. e) della Direttiva 2009/133/CE il regime di neutralità fiscale ivi previsto si applica, oltre che agli scambi di partecipazioni per effetto dei quali la società “acquirente” (ossia la società che per effetto dello scambio acquisisce o incrementa una partecipazione nella società “acquisita”) consegue la maggioranza dei diritti di voto della società “acquistata”, anche a quelli in conseguenza dei quali la società stessa integra una partecipazione di maggioranza già posseduta a prescindere dai motivi per cui le ulteriori partecipazioni sono state scambiate.
Invece, nella corrispondente normativa italiana, le acquisizioni di ulteriori partecipazioni rispetto a quella di controllo già detenuta avveniva in neutralità solo ove l’incremento della percentuale di controllo avvenga «in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario».
Opportunamente, quindi, la locuzione «in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario» viene soppressa.
La locuzione viene soppressa anche nell’articolo 177 del Tuir, riguardante gli scambi di azioni.
Scambi di partecipazioni minusvalenti
Attraverso un’opportuna modifica dell’articolo 177, comma 2, del Tuir viene confermato, in sostanza, che il meccanismo di realizzo controllato o neutralità indotta opera, in deroga al criterio del valore normale, sia nei casi in cui il valore di realizzo (corrispondente alla quota delle voci di patrimonio netto formato dalla società conferitaria per effetto del conferimento) è superiore al costo fiscale delle partecipazioni conferite, sia quando è inferiore. In questo secondo caso, quindi, è comunque preclusa al Fisco la possibilità di sindacare la congruita dell’aumento di patrimonio della conferitaria. Tuttavia, la minusvalenza (differenza fra valore di realizzo controllato e costo fiscale della partecipazione) è deducibile, fatti salvi ovviamente i casi di participation exemption, nei limiti della differenza tra il costo fiscalmente riconosciuto delle partecipazioni conferite e il loro valore normale, determinato ai sensi dell’articolo 9, comma 4, del Tuir.
Come viene confermato dalla relazione illustrativa, la disposizione si limita a confermare la risoluzione n. 56/E del 2023 che ha sciolto alcuni dubbi che erano sorti nella pratica a causa dell’infelice scrittura del principio di diritto n. 10 del 2020 e della risposta n. 537 dello stesso anno che parevano smentire il consolidato orientamento formatosi con la risoluzione n. 38/E del 2012.
Il legislatore delegato ha introdotto questa precisazione non soltanto nell’articolo 177, ma anche nell’articolo 175 del Tuir, riguardante i conferimenti di partecipazioni di controllo o collegamento effettuati nell’esercizio d’impresa.
Ampliamento del presupposto di applicazione del regime di realizzo controllato
Nell’ambito dei conferimenti di cui all’articolo 177, commi 2 e 2-bis, del Tuir l’Amministrazione finanziaria ha ritenuto che il regime di realizzo controllato o neutralità indotta fosse applicabile solo a condizione che sia la società “conferitaria” sia la società “scambiata” fossero residenti in Italia[1].
Il Dlgs 192/2024 introduce, nel comma 2, una modifica per effetto della quale la società scambiata può essere anche una società non residente, purché, come precisa la relazione illustrativa, sia dotata di assemblea ordinaria. La relazione illustrativa chiarisce che la modifica vale anche per i conferimenti di cui al comma 2-bis.
Non è chiaro se, in seguito alla nuova formulazione della norma, anche la conferitaria possa essere residente all’estero. La relazione illustrativa fa solo il caso di conferitaria italiana e conferita non residente. Così anche l’Assonime nella News n. 3 del 3 maggio 2024. Giustamente in dottrina si mette in luce come la mancata applicazione dell’articolo 177 ai casi di trasferimento del controllo da una società estera ad un’altra società estera infrangerebbe i principi comunitari di riferimento[2].
La questione andrebbe approfondita anche perché l’articolo 177 trae ispirazione dalla Direttiva 2009/133/CE (v. articolo 3, comma 161, della legge delega 662/1996[3]), che si applica agli scambi di azioni riguardanti società di due o più Stati membri e, quindi, anche del caso in cui la conferitaria sia residente in Italia e la conferita sia residente in un altro Stato Ue[4]. Di conseguenza, non dovrebbe escludersi un’estensione del campo di applicazione della norma anche al caso in cui un residente in Italia conferisca partecipazioni di una società non residente in un’altra società non residente.
Anzi, l’Assonime aggiunge che, per evitare censure di incompatibilità con le libertà fondamentali del diritto unionale, sarebbe opportuno precisare che la disciplina dell’articolo 178 del Tuir si applica anche quando la conferita e la conferitaria risiedano nel medesimo Stato membro Ue.
Altra questione è che la nuova formulazione dell’articolo 177 comporta sovrapposizioni con il campo di applicazione dell’articolo 178 che – anziché prevedere un regime di realizzo controllato o neutralità indotta – prevede un regime di neutralità fiscale pura.
Si dovrà, quindi, comprende se una delle due norme prevalga sull’altra, visto che l’agenzia delle Entrate (risposta n. 552/2021, anche se con riferimento al rapporto fra l’articolo 177 e l’articolo 175 del Tuir) non pare disponibile a lasciare la scelta al contribuente.
Con l’occasione, il legislatore delegato avrebbe dovuto risolvere un’ulteriore causa di conflitto con la disciplina unionale.
L’articolo 178, infatti, si applica solo agli scambi di partecipazioni che coinvolgono società residenti nell’Unione europea, mentre il regime di neutralità, stante la giurisprudenza della Corte di Giustizia, dovrebbe applicarsi anche agli scambi di partecipazioni in cui la società acquirente o la società scambiata siano residenti in uno Stato dello Spazio economico europeo.
Come messo in evidenza nella citata denuncia n. 16 tramessa dall’Associazione dei dottori commercialisti della Lombardia alla Commissione europea il 14 dicembre 2020, la sentenza della Corte di Giustizia Ue 19 luglio 2012, in causa C-48/11, ha sancito l’applicabilità dell’articolo 2, lett. e) della Direttiva 2009/133/CE anche in un caso in cui la società “acquirente” non era residente in un Paese dell’Unione europea, ma in un Paese dello Spazio economico europeo che garantiva un adeguato scambio d’informazioni.
Anche sotto questo aspetto, quindi, la normativa italiana è in conflitto con quella unionale, dato che non trova applicazione ai conferimenti che coinvolgono società residenti in Islanda, Liechtenstein e Norvegia.
Superamento della “unipersonalità”
Una condizione vigente prima dell’entrata in vigore del Dlgs 192/2024, affinché il meccanismo di realizzo controllato o neutralità indotta di cui al comma 2-bis possa trovare applicazione, è che la società conferitaria sia “unipersonale“.
Il Dlgs in esame rende meno restrittiva questa condizione nel caso in cui il conferente sia una persona fisica: la società conferitaria potrà essere costituita oltre che dal conferente anche dai suoi familiari ai sensi dell’articolo 5, comma 5, del Tuir (il coniuge, i parenti entro il terzo grado e gli affini entro il secondo grado). La relazione illustrativa, però, precisa che in tale caso resta comunque fermo che, ai fini dell’applicazione del regime di realizzo controllato, i singoli conferimenti devono avere ad oggetto partecipazioni pari o superiori alle soglie di qualificazione, non potendosi applicare tale regime quando le singole partecipazioni conferite dalle persone fisiche siano inferiori alle soglie di qualificazione e queste ultime siano superate solo computando congiuntamente le partecipazioni conferite.
Verifica della qualificazione in presenza di holding
Viene poi affrontato in modo sistematico il tema della verifica della qualificazione della partecipazione in presenza di holding.
La norma precedente prevedeva che, per i conferimenti di partecipazioni detenute in società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni, le percentuali di qualificazione delle partecipazioni conferite che consentono di applicare la norma[5] si riferiscono a tutte le società indirettamente partecipate che esercitano un’impresa commerciale, secondo la definizione di cui all’articolo 55 del Tuir, e si determinano, relativamente al conferente, tenendo conto dell’eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa.
Alcune risposte dell’agenzia delle Entrate[6] hanno interpretato in modo estremamente restrittivo il tenore letterale della norma che ne hanno resa difficile l’applicazione.
Il Dlgs 192/2024 ha il pregio di rendere la norma più chiara e “praticabile”.
Recepimento della definizione di holding ex articolo 162-bis del Tuir
La verifica della percentuale di qualificazione delle partecipazioni detenute indirettamente viene richiesta quando l’oggetto del conferimento sia una partecipazione in una società rientrante tra i soggetti indicati all’articolo 162-bis, comma 1, lett. b) o c), n. 1) del Tuir, ossia:
– una società di partecipazione finanziaria ossia un soggetto che esercita in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in intermediari finanziari;
– una società di partecipazione non finanziaria ossia un soggetto che esercita in via esclusiva o prevalente l’attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari.
Non vi è, quindi, più l’equivoco riferimento alle società la cui attività consiste in via esclusiva o prevalente nell’assunzione di partecipazioni.
Il vantaggio, in termini di certezza del diritto e di semplificazione, della nuova formulazione consiste nel fatto che l’esercizio in via esclusiva o prevalente dell’assunzione di partecipazioni è definito, nell’articolo 162-bis del Tuir, in modo preciso dai commi 2 e 3 dell’articolo stesso in base ai quali:
– l’esercizio in via prevalente di attività di assunzione di partecipazioni in intermediari finanziari sussiste, quando, in base ai dati del bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio chiuso, l’ammontare complessivo delle partecipazioni in detti intermediari finanziari e altri elementi patrimoniali intercorrenti con gli stessi, unitariamente considerati, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate, sia superiore al 50% del totale dell’attivo patrimoniale, inclusi gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate;
– l’esercizio in via prevalente di attività di assunzione di partecipazioni in soggetti diversi dagli intermediari finanziari sussiste, quando, in base ai dati del bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio chiuso, l’ammontare complessivo delle partecipazioni in detti soggetti e altri elementi patrimoniali intercorrenti con i medesimi, unitariamente considerati, sia superiore al 50% del totale dell’attivo patrimoniale.
Sotto questo aspetto devono valere le interpretazioni dell’agenzia delle Entrate riferite all’applicazione dell’articolo 162-bis del Tuir. Fra queste rilevano in particolare le seguenti:
– ai fini del calcolo della prevalenza, rilevano solo le partecipazioni iscritte fra le immobilizzazioni finanziarie[7];
– anche per le holding non finanziarie nel computo rilevano, oltre agli altri elementi patrimoniali intercorrenti fra holding e partecipata (essenzialmente i finanziamenti), anche gli impegni ad erogare fondi e le garanzie rilasciate[8];
– ai fini della verifica della prevalenza, si sommano le partecipazioni finanziarie con quelle non finanziarie[9].
Deve, invece, considerarsi non applicabile il principio secondo cui il bilancio rilevante ai fini del computo è quello dell’esercizio/periodo d’imposta in cui il conferimento viene attuato[10]. L’aspetto problematico di questa interpretazione consiste nel fatto che solo al termine del periodo d’imposta della società conferita si potrà capire se il conferimento è stato in realizzo controllato oppure no. Opportunamente, quindi, la relazione illustrativa precisa che per «bilancio approvato relativo all’ultimo esercizio» deve considerarsi l’ultimo bilancio chiuso prima del conferimento, anche se approvato dopo.
Perimento delle partecipazioni detenute indirettamente per le quali opera il test della qualificazione
La verifica della percentuale di qualificazione non coinvolge le società indirettamente partecipate nel caso in cui oggetto del conferimento sia:
– la partecipazione in un intermediario finanziario in senso stretto di cui all’articolo 162-bis, comma 1, lett. a), o
– la partecipazione in società le cui azioni siano negoziate in mercati regolamentati. La relazione precisa che tale assimilazione non può che valere anche nell’ipotesi in cui la società quotata sia partecipata (non è chiaro in quale misura) dalla holding scambiata non quotata.
Nel novero degli intermediari finanziari in senso stretto vi sono anche alcune tipologie di holding, ossia le capogruppo di gruppi bancari, quelle che controllano società finanziaria di cui all’articolo 106 del Tub, le capogruppo di gruppi misti, bancari e finanziari, le holding che controllano Sim o gruppi di Sim.
L’esclusione dei conferimenti di partecipazioni in società quotate in mercati regolamentati deve ritenersi estesa ai conferimenti di partecipazioni in società negoziate in sistemi multilaterali di negoziazione[11].
Nel caso di conferimento di partecipazioni in una società di partecipazione finanziaria o non finanziaria (holding), il superamento della soglia di qualificazione dev’essere verificato per le partecipazioni da essa detenute direttamente, o di partecipazioni detenute indirettamente, ma, in questo caso, solo tramite società controllate ai sensi dell’articolo 2359 del Codice civile che siano esse stesse società di partecipazione finanziaria o non finanziaria.
Individuato come sopra il perimetro delle partecipazioni per le quali dev’essere effettuato il test di qualificazione, il superamento della soglia viene verificato per ciascuna società rientrante nel perimetro, tenendo conto dell’eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena partecipativa.
Poiché è possibile che, eseguito il test, risulti che alcune partecipate direttamente o indirettamente dalla holding oggetto di conferimento siano qualificate ed altre non lo siano, viene stabilito che, ai fini dell’applicazione del regime di realizzo controllato di cui al comma 2-bis dell’articolo 177 (a condizione che siano rispettate le altre condizioni previste dalla norma), è sufficiente che il superamento della soglia minima percentuale sia verificato per le partecipate che rappresentano più della metà del valore contabile delle partecipazioni oggetto di verifica (e non più in relazione a tutte le partecipazioni possedute), calcolato anch’esso tenendo conto dell’eventuale effetto demoltiplicativo prodotto dalla catena partecipativa.
Ai fini di questa verifica pare – letteralmente, ma non in ottica sistematica – che si debba fare riferimento esclusivo al valore contabile delle partecipazioni e non anche agli altri elementi patrimoniali intercorrenti fra holding e partecipata (essenzialmente i finanziamenti) e agli impegni ad erogare fondi e alle garanzie rilasciate.
Notiamo che nel nuovo testo dell’articolo 177, comma 2-ter, del Tuir scompare ogni riferimento alle «imprese commerciali secondo la definizione di cui all’articolo 55». È una modifica che dev’essere salutata con favore viste le difficoltà che da sempre esistono nell’interpretazione dell’articolo 55 del Tuir citato.
Holding period di 60 mesi in capo alla conferitaria
Viene mantenuto, nel comma 2-quater, la regola secondo cui, nel caso di effettuazione di conferimenti ai sensi del comma 2-bis, in capo alla conferitaria il termine di cui all’articolo 87, comma 1, lett. a) del Tuir è esteso fino al sessantesimo mese precedente a quello dell’avvenuta cessione delle partecipazioni conferite.
Ricordiamo che è stato ritenuto che operazioni, attuate nell’ambito dei conferimenti di cui ai commi 2 e 2-bis dell’articolo 177 del Tuir, potrebbero essere giudicate “abusive” «qualora (insieme a ulteriori atti o negozi) fossero sostanzialmente preordinate a scambiare, ai fini di una successiva operazione realizzativa, una partecipazione gravata da un maggior termine (60 mesi) per beneficiare del regime di participation exemption con una che matura i requisiti della participation exemption nel termine ordinario di 12 mesi»[12].
Rapporti con l’articolo 175 del Tuir
Nei casi di conferimenti di partecipazioni di controllo o di collegamento in cui ricorrono tutti i requisiti di applicabilità sia dell’articolo 175 che del comma 2 dell’articolo 177 del Tuir, si ritiene che debba prevalere l’articolo 175, in quanto in quest’ultimo viene in astratto precisato l’ammontare delle partecipazioni trasferibili necessario ad applicare la norma (deve trattarsi, infatti, di partecipazioni di controllo o di collegamento), mentre, nel comma 2, detto ammontare non è predeterminabile in via astratta, dipendendo dal quantum di partecipazioni eventualmente già detenute dalla conferitaria[13]. Viste le motivazioni per cui l’agenzia delle Entrate ritiene che l’articolo 175 debba prevalere sull’articolo 177, comma 2, si dovrebbe ritenere che, invece, non vi sia una priorità dell’applicazione dell’articolo 175 rispetto all’articolo 177, comma 2-bis. In entrambe i casi, infatti, viene in astratto precisato l’ammontare delle partecipazioni trasferibili necessario ad applicare la norma. Peraltro, le due norme hanno effetti sostanzialmente coincidenti, dato che l’articolo 175 stabilisce che si considera valore di realizzo quello attribuito alle partecipazioni, ricevute in cambio dell’oggetto conferito, nelle scritture contabili del soggetto conferente ovvero, se superiore, quello attribuito alle partecipazioni conferite nelle scritture contabili del soggetto conferitario; mentre l’articolo 177, comma 2-bis stabilisce che, ai fini della determinazione del reddito del conferente, le partecipazioni ricevute sono valutate in base alla corrispondente quota delle voci
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